Miguel Angel Vásquez Rodríguez
Juez Titular del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria Supraprovincial Especializado en Delito de Trata de Personas.
Corte Superior de Justicia de Madre de Dios.
El presente trabajo tiene vocación de sencillo manual más que de tratado. En el caso peruano y a pesar de los años, que no son pocos, en los que se encuentra vigente el Código Procesal Penal del 2004, todavía no ha tomado fuerza una teoría nacional de prueba ilícita y mucho menos de causa probable, ello a pesar de las resoluciones dictadas sobre el tema por el Tribunal Constitucional y los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema de la República. En la práctica los requerimientos y actuaciones fiscales, así como muchas resoluciones judiciales, tienen todavía la impronta claramente perceptible del Código de Procedimientos Penales, donde la obligación de la protección a los derechos fundamentales de las personas todavía no supera, en la práctica, el privilegio que se le concede durante la investigación a la necesidad de conseguir pruebas a toda costa, muchas veces incluso, en desmedro precisamente de derechos fundamentales, justificando equivocadamente este proceder en una mal entendida eficacia procesal. Es por ello que en lugar de hacer un profundo estudio de las instituciones a tratar desde la pizarra, este breve ensayo tiene por finalidad tratar de abordar el tema de la exhibición forzosa y la incautación desde un punto de vista más práctico y cotidiano.
En este orden de ideas, es oportuno señalar que la exhibición forzosa y la incautación están reguladas en nuestro Código Procesal Penal en los artículos 218 al 225, dentro del capítulo VI, que a su vez se encuentra en el Título III – La Búsqueda de Pruebas y Restricción de Derechos, contenido de la Sección II (La Prueba) del Libro Segundo referido a La Actividad Procesal.
Esta distinción es importante porque nos permite tener como punto de partida la finalidad procesal de la incautación materia de estudio: La búsqueda de pruebas. Y a su vez nos permite diferenciarla de la incautación regulada por los artículos 316 al 320 del Código y que en ese caso se configura como una medida de coerción procesal.
El capítulo que regula la exhibición forzosa y la incautación se encuentra dividido en dos subcapítulos, el primero de ellos referido a la exhibición e incautación de bienes y el segundo a la exhibición e incautación de actuaciones y documentos no privados.
Artículo 218 Solicitud del Fiscal.-
1. Cuando el propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro requerido por el Fiscal para que entregue o exhiba un bien que constituye cuerpo del delito y de las cosas que se relacionen con él o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados, se negare a hacerlo o cuando la Ley así lo prescribiera, el Fiscal, solicitará al Juez de la Investigación Preparatoria ordene su incautación o exhibición forzosa. La petición será fundamentada y contendrá las especificaciones necesarias.
2. La Policía no necesitará autorización del Fiscal ni orden judicial cuando se trata de una intervención en flagrante delito o peligro inminente de su perpetración, de cuya ejecución dará cuenta inmediata al Fiscal. Cuando existe peligro por la demora, la exhibición o la incautación debe disponerla el Fiscal. En todos estos casos, el Fiscal una vez que tomó conocimiento de la medida o dispuso su ejecución, requerirá al Juez de la Investigación Preparatoria la correspondiente resolución confirmatoria.
La incautación y sus dos variables: como medio de búsqueda de pruebas y como medida de coerción procesal.
Veamos la primera diferencia sustancial, la incautación regulada por el artículo 218 del Código Procesal Penal establece que se podrán incautar:
a) Bienes que constituyan cuerpo del delito
b) Cosas que se relacionen con él (con el cuerpo del delito)
c) Cosas necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados.
La incautación del 316 del Código señala que serán objeto de incautación:
a) Los efectos provenientes de la infracción penal.
b) Los instrumentos con que se hubiere ejecutado.
c) Los objetos del delito.
Una segunda diferencia es el modo, el artículo 218 precitado plantea una condición necesaria para proceder a la incautación: debe verificarse la negativa de entregar o exhibir el bien por parte del propietario, poseedor, administrador, tenedor del bien (u otro) ante el requerimiento fiscal, en cambio en el caso del artículo 316 no se establece ninguna condición previa.
Como puede advertirse, existen diferencias entre una y otra modalidad de incautación que deben ser debidamente identificadas tanto por el fiscal al momento de solicitarla o ejecutarla, si es que se produce el supuesto de la ejecución de la medida sin mandato judicial por flagrancia y desde luego por el juez al momento de concederla o confirmarla.
El cuerpo del delito y el objeto del delito ¿Cual es cual?
El concepto de cuerpo de delito se ha visto modificado con los años, las teorías clásica, neoclásica, finalista y la más reciente funcionalista han aportado cada una definiciones distintas para la definición del término.
Así se ha ido desde la tradicional identificación de cuerpo del delito con los instrumentos del delito (Mittermaier), hasta las teorías que afirman que el cuerpo del delito es el delito en sí mismo (D’Aguesseau). Sin embargo ya desde el siglo XIX empezó a surgir con más fuerza la idea de que la definición no se agotaba con la identificación de los elementos materiales[1]. Sin embargo, como bien señala Jiménez Asenjo[2] citado por Díaz Aranda[3] si bien el cuerpo del delito no podría ser el instrumento o instrumentos con los que se ha consumado el delito, porque los delitos por omisión – falta de acción – no lo tendrían nunca, resulta siendo correcta en todo caso, según el autor, la acepción por la cual es cuerpo del delito el efecto resultante del hecho criminal, en conclusión cuerpo del delito sería todo lo que acusa la existencia del delito precisamente.
No es pacífica entonces la definición de cuerpo del delito en el ámbito doctrinario penal, sin embargo se han logrado hacer algunas distinciones útiles, así el corpus delicti como concepto genérico se diferenciaría del corpus crimini en el sentido de que este último viene a ser específicamente la persona o cosa sobre la que se han ejecutado los actos delictivos, del corpus instrumentorum que son los medios o instrumentos mediante los cuales se facilita la actividad delictiva y del corpus probatorium que está compuesto por los rastros, huellas y vestigios dejados por el imputado en su proceder criminal[4].
Nuestra Corte Suprema, en el VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales, mediante el Acuerdo Plenario Nro. 5-2010/CJ-116 sobre incautación, ha establecido definiciones referidas precisamente a la materia en análisis.
En el fundamento 8 del indicado Acuerdo Plenario se ha planteado una definición de cuerpo del delito, en sentido estricto de la siguiente manera: “[…] además de la persona – el cadáver en el delito de homicidio – comprende al objeto del delito, es decir, aquél contra el que recae el hecho punible o que ha sufrido directamente sus efectos lesivos – la droga en el tráfico ilícito de drogas –.” Es decir recoge la teoría de que el cuerpo del delito está constituido por el corpus crimini.
Esto se confirma, más adelante, en el fundamento 9, en el que al definir los objetos del delito, señala lo siguiente: “Los objetos del delito son las cosas materiales sobre las que recayó la acción típica, como por ejemplo las cosas hurtadas o robadas, armas o explosivos en el delito de tenencia ilícita de las mismas, la droga en el tráfico ilícito de drogas, los bienes de contrabando en dicho delito, etcétera, para lo que se requiere una regulación específica.”
Como se aprecia, la ejemplificación del Acuerdo Plenario confirma lo indicado, puesto que usa como referencia práctica o ejemplo a “la droga en el tráfico ilícito de drogas” tanto para la definición de cuerpo del delito, como para la del corpus crimini propiamente dicho, estableciendo una clara identidad entre corpus delicti y corpus crimini.
De la misma manera podemos hallar identidad entre los bienes que pueden entrar en la categoría de corpus instrumentorum con los llamados instrumenta scaeleris en el fundamento 9 §b del Acuerdo Plenario, por ejemplo el vehículo que permitió transportar la mercancía. Finalmente podría haber identidad entre los objetos que pueden ser corpus probatorium con los producta scaeleris.
Resulta entonces que no se trata de que los objetos sobre los que recaerá la medida de incautación tengan o no una esencia intrínseca que los haga pertenecer a un grupo determinado de bienes de acuerdo a las definiciones doctrinarias existentes o las invocadas particularmente por el Acuerdo Plenario, sino más bien responderá a las características que adquieren en el caso concreto. Así un arma de fuego puede ser cuerpo del delito en el ilícito de tenencia ilegal de armas pero instrumento del delito en un caso de robo agravado por el uso de arma de fuego. Es sumamente importante señalar que estas consideraciones deberán ser tomadas en cuenta por parte del fiscal a cargo de la investigación al momento de decidir si opta por la incautación como mecanismo de búsqueda de pruebas o como medida coercitiva, fundamentando debidamente el requerimiento a fin de que no sea luego rechazado.
Los fines
Si la cuestión determinante no es la naturaleza de las cosas o bienes a incautar, y la decisión debe tomarse en mérito a las circunstancias que rodean el hecho de investigación, entonces resulta adecuado afirmar que un elemento que si resulta fundamental para establecer si la incautación deberá ser en una u otra modalidad (búsqueda de pruebas o medida de coerción) es la finalidad que se espera lograr.
Nuevamente en la línea del Acuerdo Plenario Nro. 5-2010/CJ-116, en particular el fundamento 7, la función de cada modalidad es:
a) En el caso de la incautación como medida restrictiva para la búsqueda de pruebas, su función es conservativa, de aseguramiento de la prueba material y luego probatoria en juicio oral.
b) En el caso de la incautación como medida de coerción, su función es preventiva a fin de evitar el ocultamiento de bienes sujetos a decomiso y de impedimento de la obstaculización de la averiguación de la verdad.
Los magistrados de la Corte Suprema, firmantes del Acuerdo Plenario, perciben la dificultad de hacer aterrizar estos elementos, aparentemente claros en teoría, a la práctica real procesal; por ello en el fundamento 10 señalan a modo de advertencia lo siguiente:
“Como se advierte de los parágrafos precedentes, los bienes y objetos que pueden incautarse […] cumplen en la mayoría de los casos una doble función: garantiza su eventual decomiso como consecuencia accesoria del delito […] y permite su eficaz control para la acreditación del hecho punible – asegura su utilización por las partes y el Juez como objeto de prueba–.
Como ya quedó expuesto, la función que prima en el caso concreto será la determinante, aunque desde luego una distinción radical es, por lo menos, particularmente complicada. A estos efectos, se ha de tener en cuenta el estado de la causa […] al momento de su imposición […].” (Subrayado agregado)
¿Qué sucede cuando un bien cumple ambas funciones? Al no haber norma que indique lo contrario, resulta cuando menos teóricamente posible que un mismo bien pueda ser incautado por medio de ambas modalidades al mismo tiempo o consecutivamente.
La negativa del requerido
Como ya adelantó líneas arriba, un requisito sine qua non es la negativa del propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro, del bien. Esto es exigible evidentemente en la regla general, es decir en la incautación con previo mandato judicial. En el caso de la incautación en flagrancia, la posibilidad de requerimiento no podrá ser exigible en todos los casos, sobre todo cuando los presuntos autores del delito hayan huido del lugar de los hechos, por ejemplo. Se tiene entonces que la regla deberá ser: Requerimiento a quien tenga en su poder el bien o cosa, en caso de negativa orden judicial previa y ejecución de la medida. Nada obsta para que en ciertos casos (excepcionalmente) donde se presume o vislumbra objetivamente la posibilidad de obstaculización a la investigación, el fiscal pueda presentarse con la orden judicial en su poder en la primera oportunidad en la que requiera la exhibición o entrega del bien, la que podrá ejecutar en caso de negativa, pero deberá constar en el acta esta situación y evidentemente también en la orden judicial con la correspondiente motivación a partir del requerimiento fundamentado del fiscal; en caso contrario, asumiendo que fuese necesaria una primera diligencia de constatación de “oposición” estaríamos retornando a un trámite similar al viejo procedimiento de las medidas cautelares bajo el régimen del derogado Código de Procedimientos Civiles, donde se hacía primero la diligencia de oposición a la medida cautelar de embargo, se levantaba el acta y se retornaba días después con la orden judicial, solo para comprobar que el lugar estaba totalmente vacío.
Vinculado con el tema que acabamos de mencionar, es preciso señalar que los bienes hallados en la vía pública o en lugares públicos no requieren para su incorporación válida al proceso de orden judicial de incautación previa ni confirmatoria.[5]
Las facultades de la policía. ¿La policía puede incautar?
No es poco común observar en la práctica diaria que las actas de incautación vienen acompañadas de otras actas elaboradas por la Policía Nacional, mal llamadas de “inmovilización” que tienen más o menos el siguiente tenor: “Se procedió a la inmovilización de las maletas con droga hasta la llegada del señor Fiscal…”
Al parecer se ha malentendido el mandato normativo contenido en el artículo 218, §2 del Código Procesal Penal, obsérvese: “La Policía no necesitará autorización del Fiscal ni orden judicial cuando se trata de una intervención en flagrante delito o peligro inminente de su perpetración, de cuya ejecución dará cuenta inmediata al Fiscal.” Esto significa que ante el descubrimiento de, como en nuestro ejemplo, una maleta con droga en un bus de pasajeros, en el trámite de una revisión regular en un puesto de control de carreteras, la policía debe proceder de inmediato con la incautación en cumplimiento del mandato normativo. El no hacerlo lleva a diversos problemas de naturaleza práctica y procesal. En primer lugar se producen documentos que no tendrían que haberse generado, como actas de inmovilización y otros que no hacen si no entorpecer las tareas de investigación y la eventual confirmación judicial de la medida. Además se abre una ventana para que la defensa cuestione la cadena de custodia de lo incautado por el tiempo que transcurre entre la intervención y la llegada del fiscal.
De otro lado y más grave aún, la llamada “inmovilización” es una figura procesal de naturaleza distinta a la de la incautación y tiene su propia regulación en el artículo 237, §2 y siguientes del Código Procesal Penal, a lo que debe sumarse además que tiene otros presupuestos para su imposición, agréguese que se aplica a situaciones totalmente distintas y, peor aún, que tiene un plazo de confirmación judicial sumamente corto: veinticuatro horas, conforme aparece de lo dispuesto en el artículo 241 del Código. Como se puede ver, la utilización de la figura de la inmovilización podría entorpecer la diligencia en lugar de salvaguardarla como aparentemente se pretende.
El requerimiento de incautación en solitario
La incautación restringe uno de los siguientes derechos (o ambos): La propiedad y la posesión. Mediante esta medida se priva al titular de uno o todos de los poderes inherentes a la propiedad que le acuden, respecto a una cosa que le pertenece, posee o tiene. Sin embargo la medida de incautación no es la única medida restrictiva de derechos aplicable en un caso concreto, para su ejecución puede recurrirse a otras medidas adicionales necesarias para la consecución del fin. Así resulta muy probable que si alguien no quiere prestar su consentimiento para que determinado bien sea recabado por la policía o la fiscalía, es probable que tampoco preste su consentimiento para que las autoridades ingresen a su domicilio. En ese caso la medida de incautación deberá estar acompañada de una orden de allanamiento, ya sea vía de solicitud previa o en vía de confirmación con mayor razón.
De la misma manera podría acompañar al requerimiento uno de intervención corporal o pesquisas, si se presume (fundadamente) que el objeto que se requiere, podría estar escondido en el cuerpo de la persona o cubierto por su vestimenta, respectivamente.
La omisión de estos elementos podría llevar a que habiéndose logrado incautar una prueba fundamental para el esclarecimiento de los hechos, esta deba ser excluida del proceso por la no existencia de orden de allanamiento, por ejemplo, cuando la incautación se realizó en el interior del domicilio del imputado, pero sin contar con el consentimiento de este para el ingreso, a pesar de tener una resolución de incautación o confirmación legítimamente emitida. Más adelante detallaremos algunos apuntes acerca de la prueba ilícita y como se vincula en la práctica a la incautación.
El procedimiento:
En resumen, la incautación contempla tres posibilidades en su ejecución:
a) Sin peligro en la demora y sin flagrancia. En este caso se requerirá a quien deba exhibir o entregar el bien u objeto para que lo haga, este requerimiento es hecho exclusivamente por el fiscal, en caso de negativa se procederá a la incautación con orden judicial. Nótese que si el requerido consiente desde un inicio en entregar el bien u objeto, se dejará constancia de ello en el acta correspondiente. En ese caso no se necesitara resolución judicial autorizando ni mucho menos confirmatoria al no haberse generado incautación alguna en estricto al no haber desposesión forzada del bien o cosa.
Se debe anotar que si no existe flagrancia ni peligro en la demora, la orden judicial debe ser siempre previa a la ejecución de la medida.
b) En caso de flagrancia. La policía podrá incautar o solicitar la exhibición sin mandato judicial, tampoco es requisito la orden del Fiscal. Ejecutada la medida la policía da cuenta al fiscal y se solicita inmediatamente la confirmación. Debe procederse a la confirmación judicial, incluso con el consentimiento del requerido para entregar los bienes.
c) En caso de peligro en la demora. El fiscal dispondrá la incautación o exhibición. En este caso también se requiere de confirmación incluso si se contó con el consentimiento del requerido.
Artículo 219 Contenido de la resolución.-
1. La resolución autoritativa especificará el nombre del Fiscal autorizado, la designación concreta del bien o cosa cuya incautación o exhibición se ordena y, de ser necesario, autorización para obtener copia o fotografía o la filmación o grabación con indicación del sitio en el que tendrá lugar, y el apercibimiento de Ley para el caso de desobediencia al mandato.
2. Se aplicará, en lo pertinente, las mismas reglas para la resolución confirmatoria.
El artículo 219, establece un requisito importante: La designación del bien o cosa cuya incautación o exhibición se ordena. El planteamiento de fondo desde el punto de vista garantista es claro: evitar las medidas cautelares erráticas o arbitrarias. Es por ello que llama la atención el ya referido Acuerdo Plenario Nro. 5-2010/CJ-116, cuando en su punto 13 señala que: “La incautación siempre requiere de una resolución judicial, sea antes de su ejecución, – excepción […] – o después de ella – regla general […] –.”
La visión garantista apuntaría más bien a que la resolución judicial sea previa a la ejecución de la incautación como regla general y posterior (confirmatoria) como excepción.
Esto se puede percibir de la lectura del artículo 219 del Código, que en su apartado 1 establece la regla general y luego la excepción, pero esta interpretación por el orden de los apartados podría ser antojadiza en la medida que la ubicación de los incisos de una norma no establecen necesariamente una jerarquía o preponderancia. Para mayores luces observemos el texto constitucional conexo al tema en análisis:
Derechos fundamentales de la persona
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley.
10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal.
[…]
La norma constitucional regula el supuesto de la inviolabilidad de domicilio que, como hemos visto, suele estar ligada a la incautación y luego, apartado seguido, regula la garantía de la inviolabilidad de documentos privados. Es en el caso de los documentos privados se menciona expresamente a la incautación. Se dispone expresamente en ambos casos que solo se podrá producir una vulneración – legal – a estas garantías mediante mandato judicial. La norma no hace referencia expresa a que el mandato sea previo, pero se entiende de la lectura del texto constitucional, sobre todo del artículo 2, §9; que la excepción para la orden judicial solo puede ser la existencia de flagrancia – salvo flagrante delito –, luego la regla solo puede ser la de la orden previa. La hipótesis de la flagrancia como excepción también está contemplada en nuestro código para cualquier medida restrictiva de derechos en general, y por tanto para la incautación de manera particular; veamos:
El artículo 202 del Código Procesal Penal señala expresamente que la restricción de derechos fundamentales solo procede cuando resulte indispensable para los fines de esclarecimiento y con las debidas garantías para el afectado. ¿Cuáles son esas garantías? Una de ellas es evidentemente que la medida se ejecute sin visos de arbitrariedad, lo que a su vez se asegura mediante la existencia de orden judicial previa, a excepción de los casos de urgencia o peligro en la demora, es decir la flagrancia en la mayoría de casos, aunque no en todos. No todos los casos de urgencia o peligro en la demora son necesariamente casos de flagrancia, pero todos los casos de flagrancia implican per se urgencia o peligro en la demora.
Señalado esto, tenemos que remitirnos ahora al artículo 203, §3 del Código Procesal Penal que señala lo siguiente: “Cuando la Policía o el Ministerio Público, siempre que no se requiera previamente resolución judicial, ante supuestos de urgencia o peligro por la demora y con estrictos fines de averiguación, restrinja derechos fundamentales de las personas, corresponde al Fiscal solicitar inmediatamente la confirmación judicial.” (Subrayado agregado). La lectura desde el punto de vista estrictamente gramatical puede ser engañosa, pareciera que la regla general son los supuestos de urgencia o peligro en la demora y que la excepción es la resolución judicial previa, gracias a la presencia de la expresión “siempre que” que antecede la oración subrayada. Sin embargo si se lee con atención se puede formular la siguiente cuestión: ¿Cuál es el supuesto en el que sí se requiere previa resolución judicial para la imposición de medidas restrictivas de derechos? Usando el método de interpretación a contrario, se pude afirmar que se requiere de resolución judicial previa cuando no existe urgencia o peligro en la demora. Luego surge una segunda pregunta: ¿Los supuestos de urgencia o peligro en la demora son excepcionales? La respuesta es que sí, debido a que el aparato estatal, compelido por la naturaleza del estado de las cosas (la urgencia o el peligro en la demora) se ve obligado a ignorar temporalmente una garantía procesal: La intervención del juez, que en nuestro caso particular es el Juez de la Investigación Preparatoria o también llamado Juez de Garantías precisamente.
La redacción de la norma, responde al hecho de que hay supuestos muy puntuales (donde no se restringen derechos fundamentales) en los que no se exige autorización judicial, como por ejemplo el control de identidad policial o la incautación de documentos no privados que veremos más adelante.
El propio Acuerdo Plenario Nro. 5-2010/CJ-116 establece que la incautación sin resolución judicial – autorizando o confirmando – es ilegal (fundamento 14), corroborando la tesis de la necesaria intervención judicial para efectos de la garantía de legalidad de la medida de incautación y validez de esta como ya se ha señalado.
Luego, ¿cuál es la excepción y cual la regla, si la flagrancia traducida en peligro en la demora o urgencia es una de las causales para ejecutar la medida sin orden judicial previa? De la lectura sistemática de las normas invocadas, la única conclusión posible y aplicable para todas las medidas restrictivas de derechos, es que la regla general es la orden judicial previa y que la confirmación constituye más bien una excepción.
El plazo especial de apelación de la resolución
Una diferencia importante entre la incautación regulada por los artículos 218 y siguientes del Código y la del artículo 316 es el plazo de apelación. Como hemos visto al principio de este trabajo, la incautación como medida para la búsqueda de pruebas se encuentra dentro del Título III: La Búsqueda de Pruebas y Restricción de Derechos, por ello es importante revisar el artículo 204 – ubicado en los preceptos generales aplicables a este título – en el que se señala expresamente que el plazo de apelación de la resolución que restrinja derechos conforme las reglas de este Título será dentro de los tres días de ejecutada la medida. La norma no hace distinción alguna respecto a si se trata de resolución previa o confirmatoria.
En la misma línea de las ideas ya planteadas, y siendo que la resolución por regla general debe ser previa, no tendría que haber problema alguno en la mayoría de casos, dado que ejecutada la medida el afectado tendría tres días para recurrir la resolución que la autorizó. Cosa distinta sucede en el caso de la resolución confirmatoria, que se expide luego de ejecutada la medida. En ese caso el fiscal tendría que tomar las previsiones del caso para poner en conocimiento del Juez la medida ejecutada y requerir su confirmación inmediatamente, como establece el texto normativo. Caso contrario al incurrir en demora, no solo acarrearía responsabilidad funcional por la dilación, si no que afectaría al debido proceso al haber impedido con su demora que el afectado pueda recurrir, vía apelación, la resolución de confirmación.
Distinto es el caso de la incautación solicitada bajo las reglas del artículo 316 del Código, como medida de coerción, ya que la norma especial respecto a la impugnación en el Título correspondiente no hace referencia a los plazos, si no a los sujetos procesales legitimados para impugnar (artículo 257) siendo por tanto aplicable el plazo establecido por el artículo 414, §1.c y §2, es decir tres días desde el día siguiente de notificada la resolución que concede o confirma la medida.
Artículo 220 Diligencia de secuestro o exhibición.-
1. Obtenida la autorización, el Fiscal la ejecutará inmediatamente, contando con el auxilio policial. Si no se perjudica la finalidad de la diligencia, el Fiscal señalará día y hora para la realización de la diligencia, con citación de las partes. Al inicio de la diligencia se entregará copia de la autorización al interesado, si se encontrare presente.
2. Los bienes objeto de incautación deben ser registrados con exactitud y debidamente individualizados, estableciéndose los mecanismos de seguridad para evitar confusiones o alteración de su estado original; igualmente se debe identificar al funcionario o persona que asume la responsabilidad o custodia del material incautado. De la ejecución de la medida se debe levantar un acta, que será firmada por los participantes en el acto.
Corresponde al Fiscal determinar con precisión las condiciones y las personas que intervienen en la recolección, envío, manejo, análisis y conservación de lo incautado, asimismo, los cambios hechos en ellos por cada custodio.
3. Sin perjuicio de lo anterior, si se trata de incautación de bienes muebles se procederá de manera que se tomen bajo custodia y -si es posible- se inscribirá en el registro correspondiente. Si se trata de bienes inmuebles o de un derecho sobre él, adicionalmente a su ocupación, se operará de manera que se anote en el registro respectivo dicha medida, en cuyo caso se instará la orden judicial respectiva.
4. Lo dispuesto en los dos numerales anteriores es aplicable cuando la exhibición o incautación es realizada por la Policía o el Fiscal en los casos previstos en el artículo 216.2
5. La Fiscalía de la Nación, a fin de garantizar la autenticidad de lo incautado, dictará el Reglamento correspondiente a fin de normar el diseño y control de la cadena de custodia, así como el procedimiento de seguridad y conservación de los bienes incautados.
A pesar de la extensión del artículo 220 del Código Procesal Penal, resulta ser una norma más bien clara respecto a la descripción detallada del procedimiento a llevarse a cabo al momento de la ejecución de la medida de incautación o exhibición.
Al respecto se debe agregar que esta norma está estrechamente ligada a los artículos 120 y 121 del Código Procesal Penal, respecto a las formalidades de las actas, su validez y eficacia.
Cadena de custodia.
El concepto de la cadena de custodia es en realidad bastante simple. Por un lado se trata de establecer un registro sucesivo de identificación de responsables del bien u objeto incautado, desde que se ejecuta la medida hasta su actuación como prueba, incluyendo los peritajes y exámenes a los que deba ser sometido de ser el caso. Este tránsito se documenta con los formatos debidamente establecidos para ello por el Ministerio Público y permite determinar la ubicación del bien y, como ya se dijo, el responsable de este en cada uno de los desplazamientos que se realicen o de su almacenamiento y custodia.
De otro lado se garantiza con la debida identificación de los encargados, la preservación del objeto, su debido embalaje y cuidado para evitar su pérdida, extravío o deterioro. Los principios que se deben observar para mantener la cadena de custodia son: el control de las etapas, la preservación del bien, la seguridad de los elementos en custodia, la mínima intervención de los funcionarios de cada procedimiento y la descripción detallada de cada uno de los bienes incautados.
La diligente observación de la cadena de custodia y sus principios es fundamental para preservar la eficacia de la prueba, cualquier cuestionamiento a ella podría afectar la valoración que se pueda asignar al medio probatorio. En su caso la cadena de custodia permite establecer las responsabilidades administrativas o penales de quien la hubiese tenido a su cargo al momento de la pérdida, extravío o deterioro, de producirse alguno de estos.
Prueba ilícita, breves apuntes
Primeramente se debe señalar – brevemente por cierto – que en el sistema peruano se ha incorporado la definición de prueba ilícita en los artículos VII, §2 del Título Preliminar y 159 del Código Procesal Penal; sin embargo doctrinariamente se han aceptado las siguientes excepciones a la regla[6]:
a) Fuente independiente, cuando a la prueba se pudo o se habría podido arribar por otros medios que no tienen relación con el acto violatorio del derecho fundamental protegido constitucionalmente.
b) Descubrimiento inevitable, cuando la prueba se produciría incluso sin la realización del acto con el que se la obtuvo (violatorio este del derecho fundamental protegido), a través del propio desarrollo de la investigación ya iniciada.
c) Testimonio dotado de voluntad autónoma, cuando la prueba obtenida a través de un testimonio se produce de manera autónoma al hecho violatorio del derecho fundamental protegido que generó el testimonio.
d) Buena fe, cuando el funcionario que realiza el hecho violatorio del derecho fundamental protegido cree que procede legítimamente.
e) Seguridad pública, cuando la prueba se obtiene a través de un procedimiento normado tendiente a proteger la seguridad pública, aun cuando este aparentemente vulnere el derecho fundamental protegido del intervenido.
f) La ponderación de los intereses en conflicto, aplicable solo cuando hay conflictos de orden procesal, en casos de un derecho fundamental material, no es posible ponderación alguna.
Otros autores agregan: la prueba ilícita para terceros, el error inocuo, la conexión de antijuridicidad, destrucción de la mentira del imputado, teoría del riesgo y nexo causal atenuado[7]. En algunos casos son distinciones de nomenclatura y otras de fondo, sin embargo para fines didácticos se han tomado las ya citadas previamente, sin exclusión de las otras existentes.
De las excepciones señaladas, todas son potencialmente aplicables a la incautación o exhibición de bienes. Ubiquemos el contexto: La necesidad de que un particular exhiba o entregue un bien con fines de producción de prueba, como ya hemos dicho reiteradamente, implica una vulneración al ejercicio de un derecho fundamental (núcleo duro). La forma en la que el Estado legitima esta intervención necesaria para los fines de la persecución del delito (preponderancia del interés común) es mediante la garantía de la orden judicial previa – regla general – o confirmación judicial de manera excepcional, dentro del marco de ciertos requisitos, los cuales ya hemos mencionado. Si se viola alguno de estos preceptos estamos por regla general ante una prueba ilícita que como ya vimos también, deviene en ineficaz, salvo que sea utilizada en provecho del imputado. A esta regla general de ilicitud de la prueba se pueden oponer las excepciones enumeradas.
Como indicamos líneas arriba, la incautación de un bien usualmente (no siempre ni necesariamente) va acompañada de otras limitaciones de derechos, como el allanamiento. Es necesario que el fiscal especifique claramente en su requerimiento de incautación o de confirmación, la necesidad del allanamiento en la hipótesis de precisarse – o haberse precisado –; así por ejemplo, en un caso de incautación de madera ilegalmente talada, el fiscal solicitó confirmación de la medida señalando que se produjo en el interior de una hacienda de nombre “equis” a dieciocho kilómetros de la carretera. En el requerimiento no se solicita confirmación de la medida de allanamiento. Se producen las siguientes interrogantes: ¿Contaba la fiscalía con la autorización del dueño del predio? ¿Basta con que aparezca el dueño del predio firmando el acta para presumir que dio su autorización para el ingreso? ¿De no ser así, la madera talada era visible desde una vía pública? ¿Era posible determinar desde este punto, suponiendo la existencia de una vía pública en las cercanías, que la madera era de una especie cuya tala estaba prohibida? ¿Cuáles eran los indicios que llevaron a la fiscalía o policía a establecer la hipótesis de que la madera era efectivamente de procedencia ilegal? Si alguna de estas preguntas queda sin respuesta, el Juez podría fácilmente rechazar la confirmación de la medida, tornando en ilegal o cuando menor irregular la prueba producida[8].
En la hipótesis de no contar con la orden de allanamiento correspondiente o de no de existir una vía pública desde donde se hubiese podido tener acceso visual al bien incautado, este podrá ser utilizado como prueba si se aplica alguna de las excepciones ya mencionadas. La excepción la debe proponer y fundamentar quien tiene la carga de la prueba, es decir el Ministerio Público al ser el titular de la acción penal. No podría manifestarse en ese sentido de oficio el Juez en cumplimiento del principio de intervención mínima que opera en la etapa de investigación preparatoria, salvo que la excepción sea del todo evidente y fluya visiblemente de las actas presentadas aunque el fiscal no la haya invocado.
El sistema procesal penal no permite el la incautación como consecuencia de intervención azarosa en propiedad ajena. Pongamos un ejemplo con dos variables: Una patrulla de policía se desplaza como es su usual rutina por una determinada calle, en ese momento escuchan el llanto ahogado, gritos y gemidos ininteligibles de una mujer provenientes de una casa y el portón inusualmente abierto, acto seguido ingresan a la casa rompiendo las cerraduras en la convicción de que la mujer puede estar siendo víctima de acto contra la libertad sexual, sin embargo al ingresar la encuentran llorando y discutiendo con su pareja por teléfono, la mujer presa de la ira y por venganza, les dice a los policías que en el armario de la casa hay una maleta con dinero y bolsas conteniendo clorhidrato de cocaína. Los policías hacen la verificación y efectivamente encuentran lo indicado. ¿Resultará aplicable en este caso la excepción del testimonio dotado de voluntad autónoma? Lo será siempre y cuando la fiscalía pueda acreditar que la mujer habría hecho la denuncia incluso sin la irrupción policial en su casa.
Lo que no es posible de admitir como evidencia – y esta es la segunda variable – es que los policías al pasar por la casa tengan una “corazonada” de que en esta casa este pasando “algo” y como consecuencia de ellos ingresen sin orden judicial y luego de amedrentar a la mujer logren ubicar el dinero y la droga. Si bien parece repudiable que los presuntos autores del ilícito no sean procesados por la ineficacia de la prueba obtenida, lo cierto es que la legitimidad de la intervención policial o fiscal tiene que estar fundamentada en una causa probable que permita eliminar la variable de la decisión azarosa. La prueba no se puede obtener a cualquier precio y mucho menos con violación de derechos y principios fundamentales.[9]
La teoría de la causa probable tiene un mejor desarrollo en otros sistemas garantistas, en particular en el sistema judicial de los Estados Unidos. La teoría de la causa probable obliga al fiscal a cargo de la investigación a presentar en sus requerimientos – previos o de confirmación – la clara determinación de los elementos (indicios, evidencia, etc.) que lo llevan a estimar que la medida a realizar será proporcional al resultado esperado desde el punto de vista de la menor lesividad del interés particular ante la mayor valoración del interés común y sobre todo la demostración de inexistencia del elemento azar en la decisión. Resulta evidente que si tomamos una determinada urbanización al azar y revisamos todas las casas con numeración impar, digamos cien casas, es muy probable que en alguna de ellas se encuentren elementos que incautados permita probar la comisión de un delito. Esta posibilidad no es admitida por el derecho como mecanismo para la obtención de prueba lícita.
Para entender mejor los motivos por los cuales no se puede contemplar el azar o la arbitrariedad como punto de partida para la obtención de pruebas, cito una sentencia expedida por en el sistema judicial de Puerto Rico, (que como se sabe, al ser un estado de los Estados Unidos, se rige por la constitución de dicho país) donde opera también – y con mayor desarrollo doctrinario y jurisprudencial – el principio de que la prueba obtenida mediante mecanismos irregulares o arbitrarios puede ser desechada. Este rechazo o declaración de inadmisibilidad de la prueba recibe en la jurisprudencia americana el nombre de regla de exclusión. Nótese la clara conceptualización respecto a la ilicitud de la prueba:
“Al referirnos a la ‘regla de exclusión‘, contenida en la Sección 10 del Artículo II de nuestra Constitución, expresamos en Toll vs. Adorno Medina, 92 JTS 49, Opinión y Sentencia del 29 de abril de 1992, en lo pertinente, que: ‘Podemos decir que la regla de exclusión encarna tres propósitos insitos en el Art. II, Sec. 10. Primero, disuadir y desalentar a los funcionarios del orden público de que violen la protección constitucional («deterrence»). Se reconoce que este elemento disuasivo realmente es el más fundamental. Segundo, integridad judicial. Los tribunales no deben ser cómplices de actos de desobediencia a la Constitución y admitir evidencia ilegalmente obtenida. Y tercero, impedir que el gobierno se beneficie de sus propios actos ilícitos; de otra manera la ciudadanía perdería confianza en el gobierno.’ Además, y como señala el Profesor Ernesto Chiesa, la ‘regla de exclusión‘ se extiende a ‘evidencia derivativa‘ que ha sido obtenida como ‘fruto‘ de evidencia primaria que ha sido obtenida ilegalmente, esto es, ‘…a otra evidencia cuyo origen está vinculado estrechamente a la evidencia obtenida originalmente en violación de la protección constitucional‘. Como resulta obvio, estamos hablando de la llamada doctrina ‘del fruto del árbol ponzoñoso‘.» Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Puerto Rico. 98 DTS 015 PUEBLO VS. NEGRON MARTINEZ TSPR-98-15. (Subrayado agregado)
Artículo 221 Conservación y Exhibición.-
1. Según la naturaleza y estado del bien incautado, se dispondrá su debida conservación o custodia.
2. En el caso de la exhibición se describirá fielmente en el acta lo constatado, sin perjuicio de reproducirlo, empleando el medio técnico disponible.
En el caso de la custodia, esta se realiza en los almacenes del Ministerio Público o en el caso de bienes que tienen características particulares o se encuentran sometidos a régimen normativo especial, en los almacenes designados para estos fines, como el caso de las sustancias estupefacientes o los bienes ingresados al país mediante infracción a normas aduaneras.
En la exhibición es perfectamente viable sacar fotos, fotocopiar los documentos, filmar los objetos e incluso obtener moldes y plantillas, sin afectar la integridad del bien exhibido.
Se ha hablado mucho acerca de la necesidad de llevar a juicio la prueba material obtenida durante la investigación. Si bien la fiscalía será quien deba evaluar la necesidad de trasladar hasta los ambientes de la Sala de Audiencias la evidencia necesaria, deberá seleccionar la evidencia idónea para sus fines. No todas las pruebas materiales pueden o deben ir a juicio. Un caso típico es la sustancia incautada en los casos del tráfico ilícito de drogas. No es necesario llevar las bolsas de estupefaciente a la sala de audiencia, bastará con el peritaje químico que se haya practicado en ella que permita determinar si efectivamente es la sustancia ilícita, grado de pureza y peso; y si es necesario dar una idea del volumen, bastará exhibir la fotografía, por ejemplo, tomada al momento de la incautación.
Artículo 222 Devolución de bienes incautados y entrega de bienes sustraídos.-
1. El Fiscal y la Policía con conocimiento del primero podrá devolver al agraviado o a terceros los objetos incautados o entregar los incautados que ya fueron utilizados en la actividad investigadora, con conocimiento del Juez de la Investigación Preparatoria. Asimismo podrá devolverlos al imputado si no tuvieren ninguna relación con el delito. La devolución podrá ordenarse provisionalmente y en calidad de depósito, pudiendo disponerse su exhibición cuando fuera necesario.
Los bienes sustraídos serán entregados al agraviado.
2. Si el Fiscal no accede a la devolución o entrega, el afectado podrá instar, dentro del tercer día, la decisión del Juez de la Investigación Preparatoria.
En el caso de la incautación de bienes u objetos como medida de restricción de derechos para la obtención de pruebas, la medida se agota precisamente cuando se ha obtenido la evidencia necesaria para el proceso o se ha descartado su utilidad.
Una observación aparte es que a menudo se piensa que la evidencia tiene como único fin la obtención de una sentencia condenatoria en juicio oral, sin embargo debido al deber de objetividad que tiene el Ministerio Público, la evidencia también puede y debe ser útil, para solicitar, por ejemplo, el sobreseimiento en los presupuestos en los que se haya demostrado que el imputado no participó del hecho delictivo o que el hecho delictivo denunciado en realidad nunca se produjo.
Lo cierto es que si el bien u objeto incautado ya ha sido materia de análisis y se determina luego que puede devolverse – siempre que no sea intrínsecamente delictivo –, deberá procederse en ese sentido. No puede devolverse por ejemplo la droga incautada, tampoco las armas de procedencia ilegal e incluso las de procedencia legal si el propietario no tiene licencia para portarlas.
Si se observa la norma, esta considera tres hipótesis posibles para la devolución, siempre que el objeto ya haya sido utilizado en la actividad investigadora:
a) Que el bien sea del agraviado.
b) Que el bien sea de terceros
c) Que el bien sea del imputado pero que no tenga relación con el delito investigado.
Es decir que el bien no se devuelve al imputado siempre que tenga relación con el delito investigado, lo que resulta curioso porque podría ser que el objeto haya surtido efectos probatorios (por ejemplo la toma de huellas en un artefacto o las muestras de tejido de una alfombra) pero a pesar de ello no pueda devolverse al imputado. Esto se explica porque si el bien estuvo relacionado con el delito se convierte automáticamente en un corpus instrumentorum o un corpus probatorium cuya disponibilidad es necesaria hasta el fin del proceso, sin embargo y en la medida que la finalidad de la incautación es el aseguramiento de la prueba, la misma regla tendría que aplicarse en todo caso a bienes de terceros o del agraviado, sin embargo el legislador no ha optado por esta fórmula a fin de no causar más agravio a quien ya ha sido afectado por la presunta comisión del delito.
Artículo 223 Remate de bien incautado.-
1. Cuando no se ha identificado al autor o al perjudicado, el bien incautado, transcurridos seis meses, es rematado. El remate se realiza, previa decisión de la Fiscalía que conoce del caso si no se ha formalizado la Investigación Preparatoria o previa orden del Juez de la Investigación Preparatoria si existe proceso abierto, a pedido del Fiscal.
2. El remate se llevará a cabo por el órgano administrativo competente del Ministerio Público, según las directivas reglamentarias que al efecto dicte la Fiscalía de la Nación. En todo caso, se seguirán las siguientes pautas:
a) Valorización pericial;
b) Publicación de un aviso en el periódico oficial o en carteles a falta de periódico.
3. El producto del remate, descontando los gastos que han demandado las actuaciones indicadas en el numeral anterior, será depositado en el Banco de la Nación a la orden del Ministerio Público si no se formalizó Investigación Preparatoria y, en partes iguales, a favor del Poder Judicial y del Ministerio Público si existiere proceso abierto. Si transcurrido un año ninguna persona acredita su derecho, el Ministerio Público o el Poder Judicial, dispondrán de ese monto, constituyendo recursos propios.
Esta hipótesis normativa está claramente referida a los casos en los que no se logra la individualización del agraviado o del imputado, cuando la propiedad del bien recae en alguno de estos dos. Resulta evidente que agotada la actividad de investigación sobre el bien, los depósitos del Ministerio Público o entidades de apoyo, no pueden servir de almacén a perpetuidad.
Un detalle interesante es que el código implícitamente reconoce que las diligencias preliminares podrían durar más de seis meses, lo que es lógico en el caso que no se haya podido individualizar al presunto autor, pues como se sabe, ese es un requisito obligatorio para la formalización de la investigación.
SUBCAPÍTULO II
LA EXHIBICIÓN E INCAUTACIÓN DE ACTUACIONES Y DOCUMENTOS NO PRIVADOS
Artículo 224 Incautación de documentos no privados. Deber de exhibición. Secretos.-
1. También pueden ser objeto de exhibición forzosa o incautación las actuaciones y documentos que no tienen la calidad de privados. Cuando se trate de un secreto de Estado, el Fiscal acudirá al Juez de la Investigación Preparatoria a fin de que proceda, en lo pertinente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 numerales 2) y 3).
El que tenga en su poder los actos y documentos requeridos está obligado a exhibirlos o entregarlos inmediatamente al Fiscal, incluso su original, y todo objeto que detenten por razones de su oficio, encargo, ministerio o profesión, salvo que expresen que se trata de un secreto profesional o de Estado.
El afectado, salvo los casos de invocación de secreto de Estado, podrá instar la intervención judicial, para establecer si correspondía la exhibición o incautación de todos los documentos o actos intervenidos por el Fiscal.
2. Cuando se invoque secreto profesional, el Fiscal realizará las indagaciones necesarias a ese efecto, siempre que resulte indispensable para la marcha de las investigaciones, y si considera infundada la oposición a la exhibición o incautación, instará la intervención judicial. El Juez de la Investigación Preparatoria, previa audiencia, si considera fundada la petición del Fiscal ordenará la incautación.
3. Cuando se invoque secreto de Estado, el Fiscal acudirá al Presidente del Consejo de Ministros solicitando confirme ese carácter. En caso se confirme la existencia del secreto y la prueba sea esencial para la definición de la causa, el Fiscal acudirá al Juez de la Investigación preparatoria, para que previa audiencia con asistencia de las partes decida si clausura la investigación por existir secreto de Estado.
Además de las reglas de incautación de bienes u objetos privados (donde evidentemente se encuentran incluidos los documentos privados) la norma ha establecido la posibilidad de que, para fines de esclarecimiento, se puedan incautar documentos no privados.
La norma ha tenido cuidado de no proponer como fórmula la incautación de “documentos públicos”, debido a la regulación existente de los así llamados en los ordenamientos civil, comercial, notarial y registral. Dado que los documentos públicos tienen una regulación especial, se corre el riesgo de que entre estos y los documentos privados, quede en un área gris sin definición propia y por tanto los documentos que en esta área se encuentren, no puedan ser incluidos en el supuesto normativo. Con la determinación de documento “no privado” se resuelve el problema incluyendo a todo aquél que esté fuera del grupo de los privados, incluyendo también a los públicos, todo ello al margen de su clasificación por parte de otras ramas del derecho.
Como establece la norma, las excepciones para la incautación o exhibición de documentos no privados son:
a) El secreto de Estado, y
b) El secreto profesional.
Solo la protección del secreto de Estado es absoluta, el secreto profesional puede ser levantado por el Juez de la Investigación Preparatoria previo análisis de ponderación en el caso concreto,
En el caso del secreto de Estado, se requiere la confirmación de este por parte de la autoridad competente, en este caso el Presidente del Consejo de Ministros, esta confirmación genera la imposibilidad de acceder al documento que es parte del secreto o que lo contiene. Si el fiscal llega a la conclusión de que los otros elementos de convicción acopiados no alcanzan para determinar el esclarecimiento del caso, deberá clausurar la causa con la intervención del Juez de Investigación Preparatoria.
La intervención judicial en el caso de los documentos no privados
Hemos afirmado previamente que todas las medidas restrictivas de derechos requieren orden previa o confirmación, en ambos casos judiciales, para su validez y legalidad. En el caso de la incautación o exhibición de documentos privados esto no es exigible, lo que se desprende de una cuestión lógica y jurídica básica: La orden de incautación o exhibición forzosa de documentos no privados no implica una restricción de derechos fundamentales de las personas. Todos los funcionarios públicos; que son aquellos que tienen, resguardan, conservan y administran documentos no públicos; están obligados a exhibirlos o entregarlos cuando son necesarios para una investigación y son requeridos por el fiscal – titular de la acción penal –. Esos documentos no pertenecen al ámbito privado de los particulares, por lo que no les alcanza la protección constitucional que resguarda a los documentos privados.
Artículo 225 Copia de documentos incautados.-
1. El Fiscal podrá obtener copia de las actuaciones y de los documentos incautados, restituyendo los originales. Cuando mantenga la incautación de los originales, podrá autorizar la expedición gratuita de copia certificada a aquellos que los detentaban legítimamente.
2. Los servidores o funcionarios públicos podrán expedir copias, extractos o certificaciones de los documentos restituidos, en original o copia, por el Fiscal, pero deberá hacer mención en ellos de la incautación existente.
3. A la persona u oficina ante la que se efectuó la incautación, debe entregársele copia del acta de incautación realizada.
4. Si el documento incautado forma parte de un volumen o un registro del cual no puede ser separado y el Fiscal no considera conveniente extraer copia, el volumen entero o el registro permanecerá en depósito judicial. El funcionario Público con la autorización del Fiscal, expedirá a los interesados que lo soliciten, copias, extractos o certificados de las partes del volumen o registro no sujetas a incautación, haciendo mención de la incautación parcial, en las copias, extractos y certificados.
5. Los afectados podrán instar la intervención del Juez de la Investigación Preparatoria cuando la disposición del Fiscal afecta irrazonablemente sus derechos o intereses jurídicos. El Juez se pronunciará previa audiencia con asistencia de los afectados y de las partes.
El articulo 225 regula el procedimiento de reguardo, conservación y expedición de copias de los documentos no privados materia de incautación o exhibición. En cualquiera de los casos y si existe una afectación no razonable, se puede requerir la intervención del Juez de la Investigación Preparatoria.
Una cuestión interesante es la obligación del funcionario de consignar la mención de la medida que recae sobre el documento cuando debe expedir una copia o certificación de este. La norma no establece exactamente el mecanismo, pero entendemos que la mención debe ser lo suficientemente clara como para que no se le reste legitimidad al documento original, dado que de ser así se estaría perjudicando innecesariamente al tercero que está requiriendo la copia o certificación del documento.
Bibliografía
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[1] “Entiendese comúnmente por cuerpo del delito la cosa en que o con que se ha cometido el acto criminal, o en la cual existen señales de él, como por ejemplo, el cadáver del asesinado, el arma con que se le hirió, el hallazgo de la cosa hurtada en poder del que la robó, el quebrantamiento de la puerta; la llave falsa, etc.; pero en rigor el cuerpo del delito no es otra cosa que la ejecución, la existencia, la realidad del mismo delito; y así comprobar el cuerpo del delito no es más que comprobar la existencia de un hecho que merece pena. Las cosas que se citan como cuerpo del delito, son efectos, señales, vestigios, monumentos, comprobantes del delito, y no su cuerpo.
El cuerpo del deliro, o sea la existencia del delito, es la cabeza y fundamento de todo proceso criminal; porque mientras no se conste que ha habido un delito, no se puede proceder contra persona alguna. Antes de buscar un homicida es necesario tener la seguridad de que se ha cometido un homicidio, pues proceder contra el autor de un crimen que no consta haberse perpetrado, es lo mismo que buscar la causa de un fenómeno que no aparece.” ESCRICHE, Joaquín. Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia. Madrid. Imprenta de Eduardo Cuesta. 1874. Pág. 588.
[2] JIMENEZ ASENJO, Enrique. Derecho procesal penal, Revista de Derecho Privado, Madrid, vol. I., Págs. 443 y 444.
[3] DIAZ ARANDA, Enrique. Cuerpo del delito, probable responsabilidad y le reforma constitucional de 2008. México. Universidad Autónoma de México. 2009. Pág. 154.
[4] Díaz, Clemente A. El cuerpo del delito. Editorial Abeledo-Perrot.- Buenos Aires Argentina.- 1987, Págs. 25, 26, 27, 33, 40, 45 y 47.
[5] “La garantía constitucional contra allanamientos y registros ilegales no cubre la incautación de una evidencia que es abandonada o arrojada a un campo abierto, como lo es la vía pública.” Pueblo vs. Del Valle, 83 D.P.R. 457 (1961); Pueblo v. González Charón, 83 D.P.R. 450 (1961).df – Corte Suprema de Puerto Rico.
[6] TALAVERA ELGUERA, Pablo. La Prueba en el Nuevo Proceso Penal. Academia de la Magistratura. Lima. 2009. Págs. 155-159
[7] SANCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto. Excepciones a la prueba prohibida – La Prueba en el Proceso Penal. Gaceta Jurídica. Lima. 2011. Págs. 135-149.
[8] “[…] no es posible utilizar como evidencia lo obtenido a través de la incautación mientras no se haya cumplido con el correspondiente control jurisdiccional.” Acuerdo Plenario Nro. 5-2010/CJ-116. Fundamento 14.
[9] PEREZ ARROYO, Miguel. Momento procesal de exclusión de los elementos de prueba en el Código Procesal Penal de 2004 – La Prueba en el Proceso Penal. Gaceta Jurídica. Lima. 2011. Págs. 20-21.
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